總承包工程合同管理的案例分析
一、案例正文
由於總承包工程專案在合同簽約階段還沒有一個完整和詳細的設計方案，因此合同工作範圍的規定通常較籠統，設計單位通常由總承包單位與之簽訂勘察設計合同，不與業主直接簽訂。因此一旦出現由於勘察設計造成工程質量問題，業主通常會找總承包單位來處理和承擔損失。
A工程承包總公司和業主簽訂了設計—施工工程總承包合同，為其建造一棟辦公樓。該專案合同依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《建設工程施工合同示範文字》簽訂 。業主聘請B監理公司作為工程師為其規劃和管理專案。本案例分析了總承包商如何在分包設計單位因勘察工作出現錯誤造成最終工程實體驗收時出現質量問題，最終靈活運用設計—施工總承包合同相關條款和工程行業慣例將一個工程質量事故給總承包單位造成的損失降低到最小。
（一）案例背景
二00五年十月，某業主單位因建辦公樓和A工程總承包公司簽訂了工程總承包合同。其後，經業主單位同意，A總承包公司分別和某建築設計院和某建築工程總公司簽訂了《工程勘察設計合同》和《工程施工合同》。《工程勘察設計合同》約定由建築設計院為業主提供辦公樓及其附屬工程的設計服務，並按勘察設計合同的約定交付有關的設計檔案和資料。《工程勘察設計合同》約定由設計院為業主提供辦公樓及其附屬工程的設計服務，並按勘察設計合同的約定交付有關的設計檔案和資料。《工程施工合同》約定由建築工程總公司根據設計院提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據國家有關驗收規定及設計圖紙進行質量驗收。
通常情況下，總承包商也該負責上述全部工程範圍。然而，業主單位出於某些目的，將上述工作中設計工作從整個工程範圍中分離出來。在這種情況下，本工程業主仍然要求總承包單位和其指定的設計單位簽訂了設計工作分包合同。
（二）案例進展
合同簽定後，設計院按時將設計檔案和有關資料交付給A建築工程總公司，A建築工程總公司依據設計圖紙進行施工。二00七年五月工程竣工後，業主會同有關質量監督部門對工程進行驗收，發現工程存在嚴重質量問題，是由於設計不符合規範所致。原來設計院未對現場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給業主單位帶來了重大損失。設計院已與業主單位沒有合同關係為由拒絕承擔責任，業主單位於是向總承包公司發出律師函，要求總承包公司為共同工程建設質量問題承擔連帶責任，賠付全部經濟損失。
總承包單位與二00七年六月向業主發函，回顧了工程合同簽訂的全部過程，並重點強調了一下內容：
1。本過程分包設計單位是由業主單位指定的，屬於“甲指分包”，總承包單位是在按業主要求和設計院簽訂了分包合同。
2。監理工程師失職：根據本工程監理委託合同，監理工程師應對工程全過程實施監理，包括設計勘察工作在內。工程設計存在問題造成損失他們應該承擔一定責任。
3。總承包商的合作態度：儘管業主指定了設計單位，總承包商仍然和其簽訂了分包合同，但同時也和業主、設計院三方一起簽訂了一份合同，明確了三方在設計工作中的責權利。
4。結論：根據以上三條，本工程損失由業主向設計單位和監理單位要求賠償損失，總承包單位不承擔責任。
（三）案例結局
業主單位經過和律師斟酌，自知理虧，在權衡了總承包單位與業主公司各自利益後，於收到承包商信函後第五日，簽發了已經拖延工程款。至此，總承包商完成了該工程，不僅收回了工程成本，而且還獲得了一定的利潤。
二、案例分析
（一）建設工程總承包合同的概念
建設工程總承包合同是指發包人與總承包人為完成商定的土木工程、裝置安裝、管道線路敷設、裝飾裝修和房屋修繕等建設工程專案，明確相互權利義務關係的協議。如前所述，工程總承包合同既包括傳統的施工總承包合同，也包括設計—採購—施工/交鑰匙總承包合同、設計—施工總承包合同等。
建設工程總承包合同的當事人是發包人和總承包人，總承包人包括兩種情況，即設計單位（或以設計院為主體的設計工程公司）或工程總承包企業。
建設工程總承包合同的主要條款包括：
1、詞語涵義及合同檔案
建設工程總承包合同雙方當事人應對合同中常用的或容易引起歧義的詞語進行解釋，賦予它們明確的涵義。對合同文件的組成、順序、合同使用的標準，也應作出明確的規定。
2、總承包的內容
建設工程總承包合同雙方當事人應對總承包的內容作出明確規定，一般包括從工程立項到交付使用的工程建設全過程，具體應包括：勘察設計、裝置採購、施工管理、試車考核（或交付使用）等內容。具體的承包內容由當事人約定。
3、雙方當事人的權利義務
發包人一般應當承擔以下業務：按照約定向承包人支付工程款，向承包人提供現場，協助承包人申請有關許可、執照和批准等。
承包人一般應承擔以下義務：完成滿足發包人要求的工程以及相關的工資。提供履約擔保，負責工程的協調與組織實施等。
4、合同履行期限
合同應當明確規定開、竣工時間，同時也應對各階段的工作期限作出明確規定。
5、合同價款
這一部分內容應規定合同價款的計算方式、結算方式，以及價款的支付期限等。
6、工程質量與驗收
合同應當明確規定對工程質量的要求，對工程質量的驗收方法、驗收時間及確定方式。工程質量檢驗的重點應當是竣工驗收，竣工驗收合格後發包人可以接收工程。
7、合同的變更
工程建設的特點決定了建設工程總承包合同在履行中往往會出現一些事先沒有估計到的情況。一般情況下，在合同期限內的任何時間，發包人代表可以透過釋出指示或者要求承包人遞交建議書的方式提出變更。如果承包人認為這種變更時有價值的，也可以在任何時候向發包人代表提交此內建議書。當然，最後的批准權在發包人。
8、風險、責任和保險
承包人應當保障和保護髮包人、發包人代表以及僱員免遭工程導致的一切索賠、損害和開支。應由發包人承擔的風險也應作明確的規定。合同對保險的辦理、保險事故的處理等都應作明確的規定。
9、工程保修
合同應按國家的規定寫明保修專案、內容、範圍、期限及保脩金額和支付辦法。
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10、對設計、分包人的.規定
當承包人負責工程設計時，設計應當由合格的設計人員進行。承包人還應當編制足夠詳細的施工檔案，編制和提交竣工圖、操作和維修手冊。承包人應對所有分包方遵守合同的全部規定負責，任何分包方、分包方的代理人或者僱員的行為或者違約，完全視為承包人自己的行為或者違約，並付全部責任。
11、索賠和爭議的處理
合同應明確索賠的程式和爭議的處理方式。對爭議的處理，一般應以仲裁作為解決的最終方式。
12、違約責任
合同應明確雙方的違約責任。包括髮包人不按時支付合同價款的責任、超越合同規定干預承包人工作的責任等，也包括承包人不能按合同約定的期限和質量完成工作的責任。
（二）建設工程分包合同的主要內容
分包，通常指施工分包，是相對總承包而言的。所謂施工分包，是指施工總承包企業將所承包的建設工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建築業企業完成的活動。分包分為專業工程分和勞務作業分包。專業工程分包是指施工總承包企業將其承包工程中的專業工程發包給專業承包企業完成的活動。勞務作業分包是指施工總承包企業或專業承包企業將其承包或者分包工程中的勞務作業發包給勞務作業分包企業完成的活動。
（三）總、分包單位的連帶責任
《建築法》第２９條規定，建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
由於總承包合同的雙方主體是建設單位和總包單位，因此總包單位應當按照總包合同約定的權利和義務對建設單位負責。經建設單位許可或合同約定，總包單位將工程分包給其他分包單位時，應當與分包單位簽訂分包合同，根據分包合同的約定，分包單位對總承包單位承擔責任。在實踐中，應注意處理以下兩方面的問題：
（1）對於實行工程施工總承包的，由總承包單位負全面質量及經濟責任，不論這種責任的承擔是由總包單位造成的還是由分包單位造成的。在總包單位承擔責任後，可以依據法律規定及分包合同約定，向分包單位追償。
（2）對於分包工程的責任承擔，由總包單位和分包單位承擔連帶責任。連帶責任是指由法律規定的應由共同侵權行為人向受害人承擔的共同的和各自的責任。依據這種責任，受害人有權向共同侵權人的任何一人或數人請求承擔全部侵權的民事責任，任何一個共同侵權行為人都有義務承擔全部侵權的民事責任。因此根據《建築法》的規定，對於分包工程發生的質量問題以及違約責任，建設單位或其他受害人既可以向分包單位請求賠償全部損失，也可以向總包單位請求賠償全部損失。總包單位進行賠償後，有權依據分包合同的約定，對不屬於自己責任的那部分賠償向分包單位追償。
（四）“甲指分包”中總包單位明確分包合同中相關連帶責任
本案中，業主單位是發包人，總承包公司是工程總承包人，設計院和某建築工程總公司是分包人。《合同法》第272條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。《建築法》也有類似的規定。
在本案中，總承包公司雖然沒有進行勘察設計，但作為總承包人仍應向發包人承擔責任。而設計院雖然和業主單位沒有直接的合同關係，但此時應依照法律的特別規定，在其承包工作範圍內，與總承包公司承擔連帶責任。
但在工程實踐中，存在大量的所謂“甲指分包”，即分包商由業主指定，但合同仍由總承包商與指定分包簽訂。在國際建築市場，對於一些業主有特殊要求的分部分項工程業主往往採用指定分包商（Nomitated Subcontractor）的形式，但在諸如FIDIC“紅皮書”等合同條件中，一般都要規定指定分包商應當保證總承包商免於承擔責任的條款。事實上，超過合理數量的“甲指分包”實際是一種變相的肢解分包，往往會給總承包商的管理工作造成很大的困難，相應的管理成本也將大大增加。但從國內簽約的情況來看，總承包商對這種現象大都是無可奈何的。同時，不管怎麼說，甲指分包在法律性質仍是分包，總承包商仍難免要承擔連帶責任。但在本案中總承包單位在和設計分包單位簽訂合同時同時和業主、設計三方簽訂了一份合同，約定如因業主指定的設計單位分包中的工作內容造成工程質量問題，由設計單位賠償全部損失，總承包單位不承擔責任，從而避免了本案中需承擔連帶責任而造成的較大經濟賠償，同時還獲得了利潤。
因此筆者建議，在條件允許的情況下，儘量簽訂由業主、總包商和分包商共同簽署的三方合同，在合同中明確約定總包商承擔總包管理和配合的責任範圍，儘可能避免出現連帶責任的情況。
參考文獻
1。何佰洲、周顯峰編著：《建設工程合同》，智慧財產權出版社，2008年。
2。何佰洲：《工程建設法規與案例》，中國建築工業出版社，2008年。