謙抑主義背景下證券刑法規制問題研究論文
刑法謙抑主義”背景下，證券市場中“以罰代刑”情形大量存在，實務中出現行政認定與刑事執法錯位;證券刑法以列舉方式懲治內幕交易，市場操縱等犯罪行為，相伴而生的證券刑事執法的“選擇性執法”備受質疑。對此應在證券刑法觀念上校正對“刑法謙抑主義”的誤讀;調整證券犯罪設定範圍，完善證券犯罪刑罰設定;發揮司法能動性，探索證券刑事執法多渠道終結機制。
一、在證券刑法立場上解讀“刑法謙抑主義”
“刑法謙抑”已然成為當代刑法所共同追求的價值理念，依照日本學者大谷實的觀點，“刑法的補充性、不完整性和寬容性結合起來稱為謙抑主義。刑法的補充性是指刑法所具備的、保護法益的最後手段的特性;刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各個角落的特性;刑法的寬容性是指即使現實生活中已發生犯罪，但從維持社會秩序的角度出發，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性。”
刑法謙抑主義體現了“慎刑”思想，在證券刑事司法實務中，具有較大影響的一種觀點認為，證券犯罪行為的違法性判斷應當求得證券行政違法性與證券刑事違法性的統一。具體到證券犯罪的刑事立法，刑法謙抑主義原則表現為刑法作為最嚴厲的制裁手段，要嚴守介入證券市場進行干預的邊界。
(一)“刑法謙抑主義”背景下證券刑事執法出現的問題
新修訂《證券法》對證券犯罪僅籠統規定為“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，既無罪狀，亦無法定刑，由此可見，《證券法》對證券犯罪的刑事規制作用較小，我國目前主要倚靠刑法典對證券犯罪進行刑事規制。然而“刑法謙抑主義”這一原則對我國證券市場的刑事執法產生了很大影響。
(二)“以罰代刑”大量存在，行政認定與刑事執法錯位
在司法實務中，證券刑事執法數量與證券行政執法數量差距懸殊。近年來，證券犯罪例項數量較少，而證券行政執法案件數量呈逐年上升趨勢。證券行政執法中大量存在的“以罰代刑”情形，我們是否可據此推斷目前存在於證券市場的一種司法實踐趨勢：以單一的行政執法來應對證券市場中的出現的行政違法、民事侵權乃至刑事犯罪。謙抑主義背景下，對於證券市場中出現的違法犯罪行為，儘量減少刑罰適用，“以罰代刑”情形的大量存在，行政認定與刑事執法錯位問題不得不引起司法機關及群眾的廣泛關注。
(三)刑法以列舉式懲治證券犯罪，刑事執法的“選擇性執法”備受質疑
受“刑法謙抑主義”影響，我國刑法僅以列舉的方式懲治內幕交易，市場操縱等犯罪行為，此種依照列舉式規定進行刑事執法的“選擇性執法”備受質疑。現行《刑法》雖經修改，對證券犯罪的行為方式及罪名作出了新的規定，但現行刑法對證券犯罪的規定，仍停留在傳統型股票發行與交易層面上，有關證券犯罪的法律規定大大落後於證券市場的發展，因此，許多新型的'證券犯罪行為難以從法律上對其加以界定，更難以對其加以刑事上的處罰，從而無法進入司法程式。例如，很多國家將短線交易、挪用客戶保證金等行為規定為犯罪，我國現實中也有將這些不法行為規定為犯罪的必要，但《刑法》卻沒有關於短線交易、挪用客戶保證金的規定。
二、“謙抑主義”背景下證券刑法的改革完善
(一)減少證券市場的行政干預，校正對“刑法謙抑主義”的誤讀
“刑法謙抑主義”雖然獲得現代刑法理念認可，但作為法律精神與抽象規則不應成為個案的裁判規則。以對具體的證券類違法行為的行政認定來落實刑法謙抑的初衷，其中作出此種行政認定的司法人員的專業素養以及對行政認定的有效性問題是否能夠真正達到刑法謙抑的目的，我們並不能得出肯定結論。在司法實務中，將刑事判斷讓位於行政判斷，實為證券市場調控方式的路徑偏差。證券市場轉型過程中，應當逐步減少證券市場的行政干預，加強司法間接調控市場。
(二)調整證券犯罪設定範圍，完善證券犯罪刑罰設定
為應對我國證券刑事執法的“選擇性執法”問題，我們有必要就證券犯罪的設定範圍予以調整，總體來講可包括以下兩個層面：一方面是要逐步將我國規定為犯罪而國際上不認為是證券犯罪的行為非犯罪化處理，例如刑法第181條規定的編造並傳播證券交易虛假資訊罪。另一方面，要立足於實際，增加一些新的證券犯罪罪名，以刑法“謙抑主義”原則、適度性原則與效率性原則為指導，將已具備犯罪屬性的證券違法行為規定為犯罪，如新增短線交易罪、挪用客戶保證金罪。
完善證券犯罪刑罰設定，首先應調整自由刑的適用，可考慮廢除拘役和無期徒刑。其次，調整量刑幅度，在證券犯罪總體框架中依據社會危害性予以劃分，完善罰金刑，減少無限罰金的適用，明確罰金數額與適用範圍。借鑑國外立法經驗，可新增禁止從業的資格刑，剝奪犯罪人從業資格可從根本上杜絕犯罪人再犯的可能。
(三)發揮司法能動性，探索證券刑事執法多渠道終結機制
英美國家有關證券犯罪以定罪判刑方式結案的案件數量不多，究其原因在於證券執法存在多元、奪渠道的終結機制。對證券犯罪案件，重視透過辯訴交易結案以節約司法資源，快速審結案件。另外，為使檢察機關充分考慮定罪量刑的連帶影響，使刑事追訴之外的其他手段為受害者和公眾實現正義，也可推廣適用暫緩起訴協議和不起訴協議。近年來“刑事和解”制度衝擊了“對抗制”刑事訴訟機制，該機制的合理因素也可為證券執法所借鑑。