有關計算機軟體商業秘密保護芻議論文參考
[摘要] 面對市場激烈的競爭，法律與社會現實的衝突，業界人士提出了利用商業秘密的保護方法對計算機軟體進行法律保護，但由於缺乏計算機軟體的商業秘密保護的理論研究和實踐，此類案件訴訟的多，勝訴的少，訴訟成本高。因此，加強對計算機軟體商業秘密司法保護的研究，有著極其重要的現實意義。
[關鍵詞] 關於 計算機 軟體 商業秘密 保護 芻議
一、基本情況及存在的主要問題
在計算機軟體糾紛案件審理中，權利人已經強烈地感受到，由於立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權法》和《計算機軟體保護條例》對計算機軟體保護，受其調整範圍的限制，對權利人的保護顯得有些不夠充分，業界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權利人比較多地使用了商業秘密的保護方式，以求最大限度地保護自己的計算機軟體產品。這無疑是權利人法律保護意識增強的體現。但是，在調查中我們發現，如何利用商業秘密實現其保護，在審判實踐中仍然反映出很多問題。
具體表現為：
1.對計算機軟體商業秘密的思想認識不夠到位。
（1)對計算機軟體的經濟特徵、技術特徵及風險特徵認識不足；
(2)對商業秘密與企業發展的關係認識不足;
(3)對現有法律的保護的方式認識的還不夠充分；
(4)對計算機軟體使用商業秘密保護缺乏理論研究和實踐經驗。
2.對計算機軟體商業秘密的界定的.原則和標準不清晰。
(1)計算機軟體中“不為公眾所知悉”的標準的劃分及界定；
(2)計算機軟體能為權利人帶來經濟利益。
(3)實用性。實用性是指該資訊具有確定的可應用性；
(4)權利人應當採取保密措施。
3.對計算機軟體商業秘密的保護措施不夠到位。
計算機軟體存在商業秘密是客觀的，特別是對商業秘密的核心技術，業界的同行們心裡都非常清楚。但是，能夠自覺運用保護商業秘密的法律手段來維護自己的權益，卻顯得非常不夠。有的企業管理領導層根本就沒有保密的意識，也就沒有保密的措施，有的雖然採取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。
4.計算機軟體商業秘密侵權糾紛案件中訴訟證據不到位，訴訟的多，勝訴的少。
由於權利人對計算機軟體商業秘密的認識不到位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據不到位等原因，導致訴訟的多，勝訴的少的被動局面。
二、對策
1.在企業管理層建立起保密的法律意識。
在軟體的工程開發的初級階段，企業的管理者就應向其內部工作人員告知商業秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，及早樹立起保密的意識。
2.加強文件的管理。
如對檔案進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜裝置，確保秘密檔案及其所處區域的安全等。又如建立專案開發檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發文件包括立項、論證、編寫、除錯、測試、各階段的軟體版本及終級軟體版本等技術文件資料。
3.企業應限定知情人員的範圍，將專案分解成若干專案，嚴格分工，員工只接觸其必須完成任務的相關專案，總體方案由主要決策人員控制和把握。
企業應與掌握、接觸商業秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協議和競業禁止協議。明確這些人員的保密義務和洩密責任；對調離或退休的知悉該秘密的人員，提醒他們履行保密義務及洩密的法律責任。
在此特別需要強調指出，為了保護商業秘密，企業與員工之間一般簽訂兩種協議：保密協議和競業禁止協議。這兩種協議是有很大區別的。
第一，保密的方式不同。保密協議也稱為不披露協議，指企業與員工之間簽訂的協議，它要求員工保守商業秘密，不得披露。而競業禁止協議是禁止從事競爭性的行業，它是指負有特定義務的工作人員在任職期間或離職後，在一定期間內不得從事與其任職企業有競爭的行業。
第二，保密的時間範圍不同。保密協議並無時間限制，除非該商業秘密被他人突破，進入公知領域。而競業禁止協議期限一般為3年至5年，並受法律的限制。
第三，違約的侵害後果不同。員工違反保密協議時，對企業商業秘密的侵害是實際存在的；而競業禁止協議是對推定損害事先防範的制度，當員工違反競業禁止協議時，對企業商業秘密的侵害是推定的。筆者認為，競業禁止協議是保護商業秘密的一種更為行之有效的方法，它能對權利人的商業秘密保護起到更充分的保護作用。
4.重視訴訟前的證據保全工作。
由於軟體本身具有的脆弱性、易複製性、載體亦發生變化等特點，使得其證據保全與其他的保全有所不同。最好藉助有經驗且熟悉計算機軟體的公證人員幫助，以提高證據的效力。
5.在訴訟中應當提交的證據種類。
（1)軟體開發文件包括源程式和目的碼程式，紙介質和磁介質中的檔案應當保持一致。
（2)軟體開發的原始文件，如安裝程式、檔案目錄、過程名、變數名、資料流程圖、程式框圖等、系統呼叫的說明、測試報告、保密措施，簽定保密協議、競業禁止協議、內部管理制度等。
（3)有關請求損失賠償的證據。如若對上述所述內容能引起注意，可在訴訟中舉證時使軟體權利人處於有利的地位。
6.其他說明性的材料。
（1）計算機軟體的商業秘密是如何體現出來的即其商業秘密的表現形式;
(2)對軟體商業秘密採取的保密措施；
(3)掌握該軟體商業秘密的人員範圍；
(4)所涉及的人員對該軟體商業秘密掌握的程度；
(5)軟體開發人員的分工情況；
（6）被侵犯的軟體商業秘密是什麼;(7)侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為。
7.嚴格把握和控制向他人披露資訊的時間、方式、範圍。
必要時應與相關產品的供應商、批發商、銷售商、轉包商及顧問、律師等提出保密要求，簽訂保密協議。
參考文獻：
李祖明:高素質的執法隊伍是商業秘密保護的關鍵[J].工商行政管理; 2007年11期; 43～45
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