基因技術專利保護為題的優秀論文
[摘 要]基因技術的專利保護問題是繼數字技術知識產權保護問題之後各國智慧財產權界所面臨的又一個焦點。從基因技術及其商業價值、基因是發明還是發現、基因技術專利保護有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面考察，應該給予基因技術以專利保護。基因技術保護的客體是基因序列、基因技術方法、轉基因生物和生物類物質。但是，給予專利保護的基因技術必須符合新穎性、創造性和實用性的實質條件。
[關鍵詞]基因技術 可專利性 客體 專利條件
然而，基因技術是一項專業性很強的基礎知識，再加上基因技術所體現的技術成果是自然生物或生物製品，將會涉及到複雜的倫理道德、公共秩序等社會問題，故而對基因技術的專利法律保護一直存在著爭議[1]（p.106）。本文以基因技術專利保護的可行性研究和為切入點，透過借鑑國外在基因技術專利保護上成功的立法和判例，同時結合我國在基因技術產業的實踐情況，對我國基因技術專利保護的有關法律法規進行評析或提出立法建議，以期使我國基因技術專利保護更加完善、合理，使之與蒸蒸日上的基因技術研究和產業發展現狀相適應。
一、基因技術專利保護的可行性研究
生物的性狀特徵是由生物的遺傳基因所決定的，而生物技術成果又建立在生物自然屬性和生物自我繁衍基礎之上。那麼，建立在生物自身和生物的自我繁衍特徵基礎上的基因技術成果，是否可以像其他技術成果一樣採用專利法律的形式給予其保護呢？
對於基因技術的可專利性問題，筆者認為主要應從基因技術及其商業價值、基因是發明還是發現、基因技術專利保護有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面加以綜合考察。
（一）基因技術及其商業價值——給予基因專利保護的產業政策理由
遺傳基因本身是在生物適應環境生存和物種進化的自然發展過程中逐漸發生變化，從而導致進一步的生物性狀特徵的改變。然而，自20世紀70年代以來，基因技術得到了迅速發展並已日趨成熟。透過基因技術，利用內切限制酶和DNA連線酶等的作用，把來自不同生物的外源DNA插入到載體分子上，按照人們所預期的設想重新組合新的生物。這樣，以雜交、栽培為主要手段的傳統生物工程技術因週期長、不確定性等原因而逐漸被快捷、穩定性強的以基因技術為核心的現代生物技術所替代，並在社會上產生了廣泛而深遠的影響。
基因技術是生物技術領域中較為前沿的基礎理論知識，再加上其嚴密的技術要求和廣闊的商業前景，使得基因技術成為當今全球經濟中高度集中基礎研究與技術創新的工業之一，而且為了能在基因技術領域獲得有創新的技術成果，所投入的成本往往比較大。因此，基因技術產業是一個高投入、高風險的高新技術領域，需要一個能有效地鼓勵技術創新的激勵機制。而專利則正是為這一目的而設立的制度。專利是透過賦予專利權人在一定期限內對發明創造的專有使用權，從而給發明者所做的發明創造對其投入的一定回報，以換取發明創造的智力成果向全社會公開。如果授予基因技術以專利保護，就能夠吸引開發所需要的大量投資，反之，基因技術研究開發領域就很少會讓投資者有動力進行冒險，基因技術的發展就會滯緩，許多能給人類社會帶來益處的產品、方法等就可能無法按我們預期的目標實現。
由此看來，在是否給予基因技術專利保護問題上應充分地考慮基因技術產業的特點及其商業價值，借鑑美國、歐盟等發達國家基因技術產業發展和基因技術專利保護的成功經驗，把基因技術專利保護作為執行生物技術產業政策的有效工具，以有利於調動企業和投資者研究和開發基因技術的積極性，大大地促進對基因技術研究和開發的發展。
（二）基因工程技術領域中的科學發現與發明之爭
世界各國的專利法都規定了只有發明才能被授予專利權，而科學發現則不能被授予專利權。在考慮能否對分離出的基因申請專利權時，首先所面臨的問題是：該分離出的基因是屬於對已經存在基因的科學發現還是屬於基因技術上的發明？如果被分離出的基因被認定為是屬於科學發現，那是否也同樣依據各國專利法所普遍採用的原則將被分離的基因排除在專利法的保護範圍之外？
隨著基因技術的快速發展，在基因技術領域的研究、開發和商業化的過程已經發生了重大的變化，創新和發現緊密結合型的全新技術領域已經出現。筆者認為，我們應該從區分發明與科學發現的深層次原因上來分析基因技術是否能採用專利法律形式保護。專利法上對發明與發現兩者加以區分並把發現排斥在專利保護範圍，其主要的目的是為了確保專利保護的客體是能透過產業化應用的方式製造出來。為了適應以基因技術為核心的現代生物技術的發展，不能用傳統科學理論的眼光來片面地強調科學發現，如果某項研究活動的結果能夠適合於工業上的應用，則該結果具有工業上的應用性而被視為“發明”；反之則視為“發現”。目前，在基因技術領域中，某一功能基因的發現、分離並應用於產業上已經是基因技術研究和基因技術產業的主要領域之一。
（三）基因技術的.可專利性與社會倫理道德、公共政策
由於大多數基因技術成果與人類的食品、生存環境和自身的身體健康等都息息相關，這自然使得基因技術尋求專利保護時面臨更多的社會倫理道德和公共秩序方面的質疑。因此，社會的倫理道德和公共秩序也就成了人們考慮是否授予基因技術以專利權的主要因素之一。
1.基因技術的可專利性與社會倫理道德。
基因技術的發展使得人類可以按照自己的意願來改變生物體的生命性狀，從而對人類社會產生了巨大的影響。基因技術在給人類帶來好處的同時，也會產生諸多的負面影響，尤其是在對人體基因申請專利方面，更是引起了人們對人類基因申請專利上的社會倫理道德爭論。自人類基因組計劃在全球引發轟動效應後，許多人從科技法律倫理以及生命哲學的宏觀高度來探討對人體基因可否申請專利。許多社會倫理學家認為，授予基因專利後，身體中含有該基因的每一個人都被控告侵犯了專利權，從而被專利權人所控制，失去了人身自由，實質上淪為奴隸，破壞人類長久以來所期望建立的團結友愛的社會理想，這也是有違社會發展的歷史與趨勢的[2].上述觀點存在著對專利權權利內涵的誤解。因為專利權的專有性，主要是透過禁止他人以生產經營為目的的實施專利的行為，並不排除他人對享有專利權的發明創造的合理使用和符合法定條件的強制使用；同時專利的專有權是一定期限內的權利，而不是長期的壟斷性權利；另外，專利權人在獲得專利權以後還會受到國家其他法律的限制。因此，從專利權利的內涵和專利制度本身的目的來看，專利制度並不會限制科學家利用先進的技術進行科學研究和阻礙新技術的推廣應用，也不會限制人身自由，它僅僅限制為了生產經營為目的而進行的實施專利技術行為，恰恰相反，專利制度可以透過申請專利而促進技術情報的提前公開和限制新技術的濫用，而不至於重複研究浪費社會資源和違反倫理道德。
但是，如果允許對人體的基因授予專利，而認可克隆人等諸如此類的科技發明，那將為社會公眾所不能接受，違背了社會倫理道德的要求，這也需考慮到對某些領域授予基因專利會影響到法律所要求公序良俗的原則。因此，人類基因申請專利的發明應該是除了人類生殖細胞系列和人體本身之外的，從人體中分離得到的產品，包括人體器官基因、某一特定功能的基因序列單位等。
2.基因技術的可專利性與公共秩序。
二、基因技術中的專利客體
基因技術從研究到產業應用只是近幾十年的事，儘管人們對基因技術上是否可以採用專利法律給予保護或在多大的範圍內對基因技術給予專利法律保護還存在著諸多的爭議，但隨著基因技術的快速發展和基因技術在產業應用上的不斷加強，美國、歐洲、日本等發達國家已經對一些基因技術領域採用專利法律保護，並且對基因技術採用專利法律保護的領域正逐步拓寬。美國在1984年最高法院做出具有歷史意義的戴孟德訴查克熱巴提案的判決中開創了對人工遺傳工程的自然產物——細菌本身給予了專利法律保護的先河（注：1984年，美國最高法院對該案的判決在美國專利的發展史上具有里程碑的意義，該案的焦點是人工微生物是否是屬於可取得專利權的主題。透過該案對人工遺傳工程的細菌授予專利權，將專利的主題擴充套件到了“包括陽光下人造的任何東西”具體參見張乃根編著的《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1995年版，第66頁。），並在其後的多起判例逐漸地拓寬了在基因技術領域的專利法律保護範圍。
歐洲議會和歐洲聯盟理事會1998年7月6日透過並於1998年7月30日生效的《關於生物技術發明的法律保護指令》[4]中也對諸多領域基因技術專利法律保護做出了規定。借鑑這些國家比較成熟的有關法律規定和判例，並結合我國的基因技術研究和產業應用實踐，筆者認為基因技術的專利客體主要有四種（注：傳統發明專利可分為產品發明、方法發明和用途發明三種，由於其涉及獨特的自然、生命特性，而對基因技術的專利客體許多學者從不同的角度做出了多種不同的分類。本文對基因技術的專利客體，擬基於傳統發明專利基礎之上分為基因序列本身專利、基因方法專利、轉基因微生物和動植物專利、生物類製品專利四種。而對於基因晶片技術專利由於其是基因技術與計算機技術的結合，且世界各國對基因晶片技術申請專利權一般不存在爭議，故本文未將其列入討論。）。
（一）基因序列單位
基因序列單位可否納入基因技術專利客體，是人們爭論最為激烈的一個基礎性命題。基因序列通常是生物技術領域中的科研人員在對自然存在的生物體進行研究時發現的，然後透過進一步的試驗從生物體中分離出來。接下來，被分離出的基因就可以移植入其他載體中用以控制某些特殊蛋白質的表達過程，從而實現人們的各種產業或醫療目的[5]（p.250）。因此，對基因序列單位的可專利性這一基礎性的命題上能否作出科學、合理的界定，將直接影響到基因技術這一新興科學的發展。
筆者認為，基因序列單位是否是專利客體的問題上要進一步分析專利法中將科學發現排除在專利保護範圍的深層次原因，不能把基因技術中“發明”與“發現”簡單地混同於傳統技術領域中的區分方式，而不對基因技術特殊性仔細地分析。實質上基因作為一種遺傳資訊的載體物質，是核酸分子，應該是屬於生物化學物質，可以對基因序列專利當作化學物質而作類似的解釋。而目前我國專利法對於從自然界中找到的天然狀態存在化學物質，如果是滿足一定的條件可以授予專利[6]（p.240），那對我國對基因的保護也可以作類似的解釋。
基因序列單位專利是一個涉及面最廣的既是屬於基礎研究又是應用開發前景廣闊的基因技術領域，其後續應用開發的所產生的發明就可能很多。當某人獲得基因序列單位專利後，如果該基因序列單位在產業應用、後續開發過程中或其他科技人員經過自己獨立的研究後又找到了該基因的另一個獨特功能的智慧財產權問題。筆者認為，找到該基因序列單位另一獨特功能的人或單位可就該基因新的功能再行申請從屬發明專利。
（二）基因技術方法
基因技術方法即利用基因的提取、改變、儲存、攜帶、繁殖等技術手段產生活的有機體或其他組分的以及改造動植物、微生物甚至是生物的部分組織的方法發明（注：參見胡佐超、陶天申主編的《生物技術與專利》，科學出版社1993年版。）。基因技術的方法發明所涉及的範圍很廣，是基因技術專利保護主要客體之一。
（三）轉基因生物
這類基因技術專利客體主要是指採用基因重組等現代生物技術而得到的，均是人造的而非自然界存在的，不像採用選育、突變、篩選等傳統方法。